Quando gli esperti creano diritto: deferenza, opacità, legittimità

Abstract

Il saggio focalizza l’attenzione sulla deferenza prestata dai legislatori e dalle corti nei confronti degli esperti, evidenziando un fenomeno fino ad oggi non considerato in letteratura. Chiamo questo fenomeno “opacità del diritto”. In particolare, il saggio distingue l’opacità delle disposizioni dall’opacità delle norme. Una disposizione è opaca se contiene termini o espressioni tecniche, incorporate nel testo su indicazione degli esperti, che sfuggono alla comprensione dei legislatori. Una norma è opaca, invece, se il suo contenuto viene implicitamente fissato dagli esperti in sede probatoria, sebbene tale contenuto non sia compreso dal giudice che alla norma dà applicazione. Quando le disposizioni o le norme diventano opache, la deferenza epistemica nei confronti degli esperti si trasforma in una forma di deferenza semantica, e gli esperti creano diritto nel senso che determinano il contenuto dei testi normativi. A partire da due casi giurisprudenziali, il saggio analizza l’origine di questo fenomeno e i suoi effetti problematici.